知识产权“陷阱取证”的效力
“陷阱取证”问题是在近年的软件侵权案件中新出现的问题，但是我国现行法律中并没有明确这种取证方式的效力，使得实践中存在重大分歧。本文就是通过“陷阱取证”在实践中的积极和消极作用来探讨其法律效力的。
“你能不能帮我安装××软件啊？这样我就省得麻烦了，回去直接用就行了。”一位顾客对某型号的电脑表示了浓厚的兴趣，但同时提出了这样的要求。对于这种要求，销售人员显得司空见惯，马上就答应了：“没问题，我们给你装好软件。”销售人员拿出自己平常安装软件的光盘，给该顾客定好的电脑安装，该顾客则一直在安装人员身边看着，安装完毕经调试一切正常后，还应该顾客的要求赠送了刻有盗版××软件的光盘，此顾客这才付款开好发票离去。本来以为这是平常得不能再平常的一单生意，谁知，事隔不几日，该公司即因软件侵权被告上法庭，而证据则是当天该顾客所录制的安装非正版软件的录像和赠送的含有相关未经授权的软件的光盘。敢情这位顾客就是为了录像和拿到盗版的光盘才买电脑的啊，销售人员这时才明白过来。
什么是“陷阱取证”？
随着近年来软件侵权案件的增多，“取证难”成为很多权利人头疼的问题。由于软件易于复制、易于删除，一套软件的卸载时间只需短短几分钟甚至几秒钟，使得有准备的执法检查或证据保全往往一无所获；同时软件还具有不可逆推性，大部分软件生成的产品，不能由产品推断出使用了什么软件。而且，软件的侵权行为大多发生在侵权人的办公场所，侵权软件装在计算机中，具有极高的隐蔽性。软件侵权案件的这些特点，使《著作权法》、《计算机软件保护条例》中规定诉前证据保全难有适用的余地。
基于上述原因，在软件侵权案件中，权利人难以得到公共权力的合理救济，因此，私力的个体救济，也就是“陷阱取证”便应势而生了。目前“陷阱取证”这个名词尚未出现在任何有关法律规定中，我国学者常说的“陷阱取证”是指在民事案件尤其是软件侵权案件中取证困难时，当事人一方假扮为普通交易者使侵权人再次实施侵权行为，并在这一过程中取得证据以支持起诉的取证手段。上面的例子便是所谓“陷阱取证”的常见情形。
“陷阱取证”合法化的现实必然性
1、 从公共利益与个体利益平衡的角度分析
目前在我国，对软件侵权的立法和司法实践保护还很不到位，长此以往，软件开发者在投入巨大成本后难以获取应有的回报时，就会丧失再次投入研发的热情和科技创新的动力，最终将影响社会的科技进步，危害公共利益。在这个侵权与反侵权较量的过程中，软件权利人为了维护自己的权利采取了一些自救行为，“陷阱取证”即是其中比较有效的方法之一。
2、从诚信和公平的角度考虑
在备受关注的北大方正诉高术公司软件侵权案中，北京市高院推翻一审判决的理由中，有一个重要原因，即北大方正的取证行为违背了公平与诚信原则。那么，究竟什么是诚信原则呢？著名民法学家梁慧星教授认为，诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提条件下追求自己的利益。
诚信原则作为民法中的“帝王原则”，贯穿于整个民事法规中，对法律的解释与适用起指导作用，在一定程度上弥补了制定法律的漏洞。在民事诉讼中，诚信原则也同样是一条基本的原则，其功能在于赋予法官自由裁量权、有效调节立法与司法的矛盾，根据具体的案件情况调整当事人双方的利益平衡，保持市场和交易的秩序。
取证行为有违诚信是否必然会导致所取得证据的无效？这也值得分析。首先，诚信原则是为了市场的公平和稳定秩序而赋予双方当事人的同等的义务，任何一方违背此原则而进行交易，都应该单方承担相应的法律后果和责任。而且在不同的交易关系中和不同的场合下，诚信程度的要求是不同的。如在保险合同中就要求双方格守最大诚信，任何一方隐瞒有关事实情况都将导致合同无效或免除对方的责任。而在其他种类的交易中，对双方诚信的要求相对就要低一些。《合同法》中规定，只有在一方当事人存在欺诈、损害国家利益的情况下，合同才能确定无效，其他情况下则为可撤销合同——相对方可以选择使合同有效或撤销合同的权利。因此，诚信原则并不是一条僵硬的标准，而是随着实际情况可以调节的灵活规则。
诚信与公平是相对的，也是相互的。正因如此，《合同法》规定了后履行抗辩权与同时履行抗辩权，对于相对方可能违约与先违约，一方可以暂不履行或不履行，这种做法显然不属于诚信但却体现了公平。如果撇开侵权人的侵权行为，只看权利人的取证行为违背诚信与公平，对软件权利人是有失公平的。在软件侵权案件的特殊情况中，既然一方侵害对方权利在先，那么另一方采取牺牲诚信的取证方法换取公平又何尝不可？更何况与侵权人谈诚信取证无异于与虎谋皮！只有在证据取得途径多元化、公力救济现实化的情况下谈证据取得的诚信问题才有意义，否则必将导致侵权行为的猖獗，讲诚信又何益之有？
最后，“陷阱取证”是否一定会“损害他人利益和社会利益”，进而违反诚信原则？这要考虑权利人所采取的取证手段在多大程度上违反了现行法律，损害了除侵权人以外的其他人的利益或社会利益。笔者认为，这里的利益一词仅局限于法律保护的正当权益。在大多数存在“陷阱取证”的案例中，取证人极少有威胁、恐吓或巨额利润诱惑侵权人，采取“陷阱取证”并没有损害他人和社会的正当权益。如果硬要说有的话，那损害的是什么利益呢？难道是侵权人侵犯权利人权利、出卖侵权产品的权益吗？法律对这种权益给予保护吗？由此看来，很多陷阱取证的行为并没有损害其他人的权益，还维护了社会公共利益。
当然，也不能否认有的权利人在取证过程中实施了引诱，使原本没有侵权故意的人实施了侵权行为，构成了非法的“陷阱取证”，损害了他人利益和社会利益，对此应当予以追究，并免去被引诱人的侵权责任。若不作具体分析而全盘否定“陷阱取证”，是一种片面认识。如果说我们追求诚信追求有序的社会交易秩序，那么首先应该保护权利人的正当权益。如果我们追求法治，那么我们就更应该追求法理的协调，而非单单是法律条文逻辑的协调，因为法律不仅是形式的规则体系，更是一种价值观念的体系。
3、从我国现行法律法规的规定的角度
我国学理界通说认为，证据要被采纳，必须符合关联性、客观性和合法性。“陷阱取证”手法取得的证据符合前两个要求并没有疑问，有质疑的是它是否满足合法性的要求。我国现行法律中并没有对“陷阱取证”做出明确规定，只能从证据法理论上来分析。
证据的合法性包括三个方面：主体的合法性、形式的合法性和程序的合法性，对于主体和形式两者基本上没什么争议，问题集中在取证的程序是否合法上。所谓“取证程序合法”是指取得证据的方式、证据的来源必须符合法律的有关规定。这就要求当事人收集证据必须依法进行，不得以引诱、欺骗或者其它非法方法收集证据。北京法院于1995年6月发布的《审理计算机软件侵权案件几个问题的意见》规定，当事人提供的证据必须是合法取得的，当事人通过引诱、欺骗或者其它不合法手段收集的证据需要重新认定。最高人民法院在2002年12月颁布的《关于民事诉讼的证据规则》当中也规定，侵犯他人合法权益或以法律所禁止的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。我国民事诉讼法中虽然没有规定非法证据排除规则，但最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
可见，对于非法手段获得的证据我国基本上是采排斥态度的，但必须是达到“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定”的程度。例如，通过窃取方式获得的证据一般不予采纳，通过暴力手段获得的证据也不予采纳。在软件著作权侵权诉讼中，权利人采用不暴露真实身份的取证方式，以顾客的名义去购买侵权产品作为诉讼中的证据，以证明侵权事实的存在。这并没有侵害到他人的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定。再加上之前我国的司法实践认可了“王海”式的知假买假行为的合法性，并允许以此种方法获得的产品作为索赔的依据。笔者认为，从法律规定的逻辑性和司法实践的一致性来考虑，采取陷阱取证手段若没有侵犯他人合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，其证据应当具备可采用性。
值得一提的是，《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。”对照北大方正的取证方式，可以认为，这部司法解释实际上是承认了通过购买方式获得的证据的可采性。
“陷阱取证”证据无效的情形
采取自己假扮第三方取得证据的情形下，如果被诉方证明自己之前没有该种侵权行为，是受该权利方假扮的顾客引诱而做出的，则通过该途径取得的证据将不能被法庭采信，产生失去证据效力的后果。这种情形称为“诱发犯意型”的陷阱取证，“诱发犯意”是指原本对方没有违反法律的意图和打算，但取证方通过言语或其他方式暗示或明示的诱使对方做出侵权行为的情形。在各国的实践中，都排除了“诱发犯意”情形下取得证据的合法效力，只承认在“提供机会型”情形下“陷阱取证”合法。即被诉方在“陷阱取证”之前已经具备了违法的意图和倾向，甚至已经实施过类似的侵权行为，权利方只是通过假扮顾客的手段使这种违法意图表现了出来或者使之再现。
不可否认，有些权利人在假扮普通顾客购买侵权产品取得侵权行为证据的过程中，确实存在一些不妥的举动甚至是侵权的引诱，但即使这样，也不能全盘否定“陷阱取证”取得的证据的效力，忽视它在维护软件权利人利益和打击软件侵权行为中所起到的积极作用。在采取“陷阱取证”的过程中，即使确实存在“引诱侵权”的情形，也可以通过证据排除规则，使取得的证据丧失效力，被告人免除侵权责任。而且，权利人的取证行为如果存在违法之处，也只是触及个别人的权利，可以通过民事诉讼的方法给予救济。因此，从“陷阱取证”的实施效果角度考虑，权利方一定要在法律认可范围内进行“陷阱取证”，以保证取得证据的合法性和证据的证明效力。
对我国相关立法的启示
目前，我国在大力发展软件业的同时遭到了盗版的困扰。据有关数据显示，我国软件市场上盗版软件所占的份额超过90%。这不仅威胁到国际知名大公司的利益，更危及到民族软件业的生死存亡，完善软件保护的立法已刻不容缓。
近年来从金辰公司诉北京市石景山区某公司侵犯KILL计算机杀毒软件的著作权案，到微软公司诉巨人电脑公司软件侵权案；从曾经被媒体爆炒为“2000年反盗版第一案”的Adobe诉年华案到北大方正诉高术公司等软件侵权案件中，原告的取证方式都是被称为“陷阱取证”的方式。而司法实践中不同法院对这种取证方式的认可程度也不同，有必要对这种取证方式的合法性和效力以法律予以明确。
笔者认为，要从根本上解决软件侵权案件取证难的问题，可以从以下几方面立法：
首先，针对软件侵权权利人举证难的困境，可以借鉴最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对共同危险行为致人损害、医疗行为致人损害等侵权诉讼规定的举证责任倒置，将原告的举证责任转移到被告身上，由被控实施盗版侵权行为的一方来证明自己没有侵权行为或与侵权事实没有因果关系。这样规定，一是解决了软件侵权案件的举证难题，对打击盗版，保护计算机软件著作权非常有利；二是大大减轻了软件权利人维护自身合法权益的成本，节约了社会资源。
其次，在具体操作上，明确原告和被告在软件侵权诉讼中的最低举证要求。（1）降低提出法院证据保全的初步证据要求，只要原告能够证明自己对争议软件拥有的合法权利，并举出被告侵权的初步证据即可。（2）被告必须证明自己没有实施侵权行为或者自己的行为与侵权后果之间不存在因果关系，或者自己是软件的合法权利人，并须达到优势证明，足以使法院相信被告没有侵权。在事实处于真伪不明状态时，由被告承担败诉的责任。
涉外专利
