中外合资经营企业股权转让——作为股东退出的一种有效途径
中外合资经营企业亦称股权式合营企业（以下简称“合资企业”）。它是外国公司、企业和其他经济组织或个人同中国的公司、企业或其他经济组织“依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》，笔者注）等有关法律的规定，在中国境内设立的共同投资、共同经营、按出资比例分享利润、承担风险与亏损的企业” 。可见合资企业的特点是合营各方共同投资、共同经营、按各自的出资比例共担风险、共负盈亏。各方出资折算成一定的出资比例，外国合营者的出资比例一般不低于25%。
《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）未颁布之前，合资企业的设立和行为主要受《中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《中外合资经营企业法实施条例》）的约束。《公司法》颁布之后，对公司的设立、出资、组织机构及行为等作了系统的规定。依据原《公司法》第18条的规定，“外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”将《公司法》定位为《中外合资经营企业法》的一般法。在作为特别法的《中外合资经营企业法》没有特别规定的情况下，《公司法》的规定当然适用于合资企业。此外，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》等法律和行政法规也是规范合资企业的法律的组成部分。
合资企业是中国利用外商直接投资各种方式最早兴办和数量最多的一种，目前在吸收外资中还占有相当比重。但是中国入世后，随着相关投资政策的逐步放开，内外资企业的平等对待已成趋势，外商允许独资的领域也拓宽了。因此，内外资企业的差别越来越小，合作的基础日益动摇，越来越多的合资企业通过股权重组的方式走向分裂。在企业股权重组的实践操作中，合资企业的投资者根据自身的经营目标和该外商投资企业的经营状况，经常会通过股权转让的方式来实现企业股权重组。由于该类股权转让往往涉及到国家关于外商投资的宏观调控政策和外国投资者在中国的权益，因此与纯粹的中国法人或者自然人之间的股权转让不同，外商投资企业的股权转让所适用的法律规定以及相关的批准登记制度都更为复杂。本文旨在讨论：在中国入世所带来的机遇与挑战并存的大背景下，股权转让成为中外合资经营企业向独资企业转变的一种最有效的方式，并对其中所涉及到的重要法律问题做出分析。
一、 合资企业的合作基础分析
（一）中方合营者的动因
对企业经营管理和今后的发展来说，特别是一些中小规模的民营企业，合资是它们进入国际市场并进一步拓展国际市场的手段，可以解决它们资金不足，品牌影响力不够的问题，同时也可以借助对方的信息网络和社会关系网络，了解国际市场动态以及国外其它公司的管理、技术水平获得先进的技术和管理理念。
从法律制度上来分析，法律对合资企业在出资期限、组织机构和经营管理方面的规定比国内企业更优惠和灵活：（1）合资企业各合营方的出资不必在企业成立时一次缴清，可以在合同中约定出资期限，在企业成立后再缴清，而国内有限责任公司的股东须足额缴清出资后公司才能成立；（2）合营企业不设股东会，由董事会行使股东会的职权； （3）在经营管理方面，我国法律给予合资企业很多优惠，如在经济不发达地区从事开发性的项目，场地使用费经所在地人民政府同意，可以给予特别优惠，而在税收方面的优惠就更为明显。
正因为合资企业在所得税、土地、政府服务等方面能够享受比非中外合资企业更多的优惠，许多中国企业宁愿与外国企业合资，也不愿意与其他国内企业合作，尽管后者更能够避免跨国合资产生的文化、管理理念上的冲突，合作的成本更低。
（二）外方合营者的动因
对于国外投资者来说，我国有巨大的尚未开发的市场，有丰富的资源和廉价的劳动力，而且，我国法律和政策对外资企业给予很多优惠条件，这些是吸引它们来中国投资的最重要的原因。国外投资者初来乍到，对中国的具体制度和情况可能不甚了解，选择独资的设立成本较大，与熟悉各方面情况的国内企业合作是最方便和快捷的选择，可以分散风险。此外，与国内企业合资可以避免关税壁垒和取得东道国的支持与合作，还能够利用国内企业现有的生产能力（包括厂房、土地、设备、劳动力等），迅速打开在中国的市场。
二、 新制度背景下的新问题
（一）内企的独资化倾向
长期以来，为了扩大改革开放、引进外资，我国制订了各种政策对外商给予优惠，从投资环境到税收政策，外商在中国享受着超国民待遇，而与此对应我国国内企业却承受着事实上的不平等。这最鲜明地体现在资本形成制度和税收领域。修订前的《公司法》对内资有限责任公司实行严格的法定资本制，股东须一次性足额缴清出资，而根据《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》，外资企业虽然也是法定资本制，但合营各方是可以分期缴付出资的。 在税收领域，我国对内外资企业更是采取了不同的政策：内资企业所得税，一般地区为33%，沿边沿江沿海为24%，而特区为15%，虽然外资的名义税率也是33%，但实际上“两免三减半”政策使得外资企业税率只是以上三种情况的一半。对内外资企业实行两套所得税制，虽然引发了部分国内企业千方百计的寻找外商合作，致使部分企业采取了虚假合资的形式，但是总起来说对我国经济体制转轨时期有效吸引和利用外资、促进国内经济结构调整，发挥了重要的历史作用。
但是，随着我国加入WTO，市场竞争由国内扩展到国际，公平税负与无差别待遇成为基本和普遍的市场需要。内外资企业在同一个市场里展开竞争，首先应该保证的就是一个公平的竞争环境。随着《公司法》的修订，内外资公司的资本形成制度已经基本统一了。内外资企业的统一税负问题也势在必行，国家的有关领导人也已经认识到了这一问题。财政部税政会议传出的消息称，中国新一轮税制改革首当其冲的工作就是统一内外资企业所得税，即合并内外资企业适用的两套企业所得税法，建立统一的现代企业所得税制度。于是当初吸引内资企业与国外企业“联姻”的原动力逐步减退，国内合营者开始更理性地对待双方的各种冲突与差异，开始考虑双方还有没有必要继续合作，开始更重视双方能否有长远合作。
（二）外商的独资化倾向
1．对外资的政策解令
在中国入世快七年后的今天，中国已在按照当初的承诺，在很多行业领域对外商独资模式进行了政策解禁。由禁止投资到禁止外方控股最后允许外商独资，这刺激了大批原本就想“独身”但受到中国原有政策的限制而被迫“结婚”的外国企业，致使这些外国企业纷纷抛弃或考虑抛弃自己的“伴侣”。
比如我们身边的物流业就是一个很好的例证。2004年12月11日起，我国履行入世承诺，在公路货运、仓储、海上班轮运输和船舶代理等方面进一步放宽外商准入条件，根据中国"；入世"；协议，2005年12月11日以后，外资快递公司可以在中国独立开展国际快递业务。伴随中国上述政策的逐步放开，2004年底，UPS以1亿美元的代价同中外运协议分手，其单飞的举动也被业内认为是外资独资化举动的一个开始。而2005年联邦快递收购大田快递的相关业务，TNT收购华宇物流，也都异曲同工。通过网络的收购，为公司未来的独资自主运作和进军国内快递市场提早布局。在对外资的地域、门店数量、持股比例限制不复存在后，外资在中国赖以合法生存的合资方式也就失去了意义。家乐福在成立了深圳家乐福商业有限公司——其在内地第一家独资子公司——后就通过收购股权的方式将昆明、新疆、长沙的门店变身独资。动作更大的易初莲花，其母公司泰国正大集团以1亿港元的价格收购了北京和天津易初莲花35%的股份，变身独资。独资化使得外资企业在华的战略意图更为独立，在企业制度、经营理念等方面更为自主，为其下一步的扩张、并购提供方便。
还有一些在某些领域拥有雄厚实力的外国企业，考虑到自己技术等方面信息的保密，往往不愿意和自己并不了解或者是和自己并不门当户对的企业“联姻”，但是由于中国对于外商投资的限制，它所投资的领域又恰恰不允许外商独资，因此他们就千方百计地来规避中国的限制性规定。这些外国企业往往以借款的名义向其选定的“合作者”提供资金，然后中方以借款出资与外方成立合资公司。但是双方由会私下约定，中方根本不用参与企业经营管理，作为报酬“合资企业”或者外国投资者每年向中方合作者提供一定金额的“红利”。
随着政策的放开，当这些假合资领域允许外商独资时，这些外国投资者为了摆脱提心吊胆的日子，使其投资合法化，于是就迫不及待地将其名义上的“伴侣”抛弃。
2．合资难以维系
与上述被迫“结婚”的外国企业不同，有些外国企业进驻中国时，是出于对中国的政策法规不甚了解，同时对中国的市场更是知之甚少，因此为了迅速适应中国的环境，开展在华业务，寻找一个好的合作伙伴成了外商来华投资的一个必然选择，以求得到长远发展，实现合资双方的最大利益
但是当合资企业开始运转时，合资双方才发现彼此并不是很了解，经营模式和经营理念存在太大差异，往往合资双方对于好多事情都是“同床异梦”。于是双方往往通过开会进行磋商，但是由于国家的文化不同带来的企业文化不能兼容，通过开会是很难解决的，有时候合资双方甚至发现，大家的出发点和目的都是背道而驰的，最终等待这些合资企业的就是“婚姻的破裂”。这些破裂的合资中有很大一部分是因为，国内一些国有企业受到长期计划经济体制的影响，受到行政机关的照顾习惯了，在经营理念等方面与外国公司是格格不入的。
同时在外资涌入初期由于受到计划经济的束缚，所谓的合资其实是政府资本与国外资本的结合，合资中方主体是政府、国营企业和集体企业，而非私人资本在自愿出资共同获利的原则下的自由结合。在这样的背景下，中方资本与外方资本比例，虽然相关法律放松了限制，但是在事实层面，仍有一定的控制，特别是在大型工业项目中，中方为了力求能够在未来的经营中获得更多的话语权和决策权，以及保证国有资产增值，更小心谨慎。而且，由于合资是计划的产物，双方资产的评估，股份的多寡，自然不能完全按照市场规律的原则处理。中外双方资产被高估或者低估的情况都存在，也为今后的合作失败埋下了伏笔。
三、 合资企业股权退出的法律途径
正如前文所述，中国加入WTO之后，内外资平等对待的趋势越来越明显，国家对外商独资的领域也逐渐放宽，无论是对于国内企业还是国外企业，当初吸引它们选择合资的动力已消退了大半。因此许多中外合营者开始考虑，或者已经开始实施从合资公司中退出或者将其“伴侣”从合资企业中排挤出去。当前中国法律为他们提供了以下几种法律途径：
（一）通过股份回购请求权实现股东退股
“股东退股即退出公司，是指在公司存续期间，股东基于特定的事由，收回其所持股权的价值，从而绝对丧失其社员地位的制度。” 简言之，就是在保持公司存续的情况下股东退出公司。我国《公司法》一直坚持法定资本制，奉行资本确定、资本维持和资本不变三原则，目的在于维持公司资本，保护公司债权人的利益和维护交易安全。股东退股被认为是一种抽逃出资的行为，无疑是对这些原则的违反，因此修订前的《公司法》严格禁止股东退股，第34条规定：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”新《公司法》第36条虽仍坚持了原公司法中对股东退股的否认态度，但在第75条规定了异议股东的股份回购请求权，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”在符合该条规定的情况下，公司有义务回购异议股东的股份，使该股东退出公司。但这一请求权的救济范围过于狭窄，在公司发生僵局、股东的经营管理权被剥夺、公司资产被滥用或纯粹由于股东个人的原因而难以继续合作的情况下，处于困境的股东仍无法有效退出。
合资企业不设股东会，最高权力机构是董事会，因此新《公司法》第75条不能直接适用于合资企业。从法理上讲，合资企业也是有限公司，应当赋予其股东与国内有限责任公司平等的权利，承认合资企业异议股东的股份回购请求权，对董事会做出的上述决议投反对票的股东可以请求企业按照合理的价格收购其股权。但是在《中外合资经营企业法》依新《公司法》的理念做出修订之前，合资企业的各方合营者不享有股份回购请求权。
（二）通过减资实现股东退股
通过减资，将特定股东的出资返还给股东，使该股东从公司中退出。这种减资的结果仍然是公司回购本公司的股份，减少公司的实有资本，属于实质性减资。依据公司法的资本不变原则，减资是受严格限制的，目的是“防止资本总额的减少导致公司财产能力的降低和责任范围的减小，以保护债权人利益” 修订前《公司法》第186条和新《公司法》第178条都规定了公司减资的条件和程序，在公告债权人的期限上有所变化，但没有实质性差别：股东大会经出席会议的股东表决权的2/3以上通过，做出减资决议；编制资产负债表和财产清单；通知债权人并对外公告；清偿债务或提供担保之后办理减资登记手续。但是对于操作上未经债权人的认可减资的如何处理与债权人如何阻止未经其同意的减资活动以及未在法定期限内提出要求的债权人的债权如何处理都没有明确的规定。
与此相对应，《中外合资经营企业法实施条例》第19条规定：“合营企业在合营期内不得减少其注册资本。因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机构批准。”对于“投资总额和生产经营规模等发生变化”往往要求投资者证明“企业注册资本过剩，从资本有效利用的角度出发申请减资”或者“企业发生了重大的资本损失”。但是对于这两点企业往往很难向审批机关提供具有说服力的证据，并且“过剩”“重大”的衡量标准本身就比较抽象，其判断完全掌握在审批机关手中。而审批机关又唯恐合资企业利用减资来逃避债务，抽逃出资等，所以实践当中减资的道路上困难重重。
（三）通过清算直接解散企业
依据《中外合资经营企业法》第90条的规定，“合营企业在下列情况下解散：（一）合营期限届满；（二）企业发生严重亏损，无力继续经营；（三）合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；（四）因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；（五）合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；（六）合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。”但是，当事态没有发展到如此严重以至于非把企业解散不可时，双方是不会轻易选择这种方式的，毕竟双方为了企业的孕育和成长耗费了大量的成本，而重新创业势必还要付出更多的人力财力。只有当双方对“婚姻”都失去了信心又不肯将现有的“家产”转让给另一方时，双方才会进行“财产分割”。另一方面，清算所要经过的复杂程序也是双方不愿选择此种方式的一个重要原因：国家为保护债权人的合法权益和投资双方的利益，对于合资企业的“财产分割”设定了繁琐的程序。
可见“婚姻”要想解除必须经过解散、清算，从上述流程可以看出这远比当初公司设立时候要繁琐的多。企业审批机关要审查，税务机关要查账，海关、财政和工商各个部门都有自己的一套手续。虽然法律规定了清算期限为180天，特殊情况下可以延长90天，但是实践当中在180天（甚至是270天）内能够清算完成的并不多见。并且在清算的过程中清算小组如果发现企业资产不能偿还债务时，按照相关法律规定还须向人民法院提起企业破产申请，这样一来“财产分割”就遥遥无期了。因此，合资双方除非迫不得已很少把企业推上清算的道路。
（四）通过股权转让实现股东退出
股权转让，是指“有限责任公司的股东依照法律或公司章程的规定将自己的股权转让给他人的行为” 。包括对内转让和对外转让两种方式。其中对内转让是指股东将其股权转让给公司的其他股东。这既不会影响到公司的资合性质也不会造成人合的矛盾，因此《公司法》等相关法律对此无限制性规定，只要出让方和受让方就转让的比例、价格、时间等事项达成协议即可。对外转让是指股权转让给股东以外的第三方。这虽然不会影响公司的资本总额，但是不能保证原股东会欣然接受新的股东加入，股东间的信赖关系可能会受到影响，从而影响到公司的正常运营，所以相关法律法规对于对外转让股权做了较多的规范和制约。
四、 股权转让——合资解体的理性选择
如上所述，虽然国家对于股权的对外转让做了较多的制约，但是合资双方考虑到各自对于合资企业所倾注的心血以及出于成本等各方面的考虑，在合作失败时总是会首选通过股权转让的方式来“和平分手”。
（一）法律规制
首先，修订前《公司法》规定“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。” 此规定对于股权转让的条件和程序做了一定的规定，但十分简略，不够明确具体，实践中出现了许多不同的理解。
在理论和实践地推动下，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的新的《公司法》，用专门一章对股权转让做了规定。新法第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”此次公司法的修改，明确了“股权转让须得到其他股东同意”在实践当中如何来操作，明确指出“其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权” ；同时此次修改也对其他股东对于股权转让发表意见做了时间上的限定。可见立法者是在对于原《公司法》在实践当中的问题作了深入研究以后做此修改的，这样一来就消除了股权转让在法律上存在的一些障碍，使其更具有可操作性。
其次，《中外合资经营企业法实施条例》对合资企业的股权转让作了专门规定，“合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。”
与我国立法相类似，在国外的立法中，对有限责任公司股权的对内转让并无太多的限制，仅由公司章程加以规定即可。但对对外股权转让作了不同的规定或者限制，如瑞士公司法规定，股权转让必须征得3/4的成员同意，而且这些成员拥有的股份资本不得低于总数的3/4。法国要求必须得到至少3/4表决权的通过，对于转让出资需其他股东同意的场合，不同意转让的股东应购买该转让的出资。有些国家的《公司法》甚至连转让出资的价格也做了规定。如法国《商事公司法》第45条规定，拒绝同意转让的股东必须在拒绝之日起3个月的期限内，以按“民法典第一千八百四十三—四条”规定中确定的价格购买或者指定人购买该出资。日本《有限责任公司法》第19条第5项也规定，不同意转让时，由股东会指定转让对象，其购买的出资价格依商法第204条规定 。
综观以上各国的规定不难看出许多国家对于有限责任公司股权的对外转让做了相对严格的限制，以维护公司的人合性和封闭性。但是，也有不少专家学者主张“公司的成立是基于股东间的彼此信任合作，股东退出公司，不一定是对设立公司时自己承诺的一种违反。面对控股股东的危害，小股东无义务对自己的承诺承担全部的后果和责任。所以在严格限制的同时，应给小股东留好救济通道，这样才能保障投资者的积极性，及维护公司内部良好的合作关系。” 同样的道理，合资企业的投资者当发现合营对方的经营理念和追求的目标与自己背道而驰，或者说合资对方不但没有对合资事业的发展发挥应有的作用，反而成了企业发展的绊脚石，这个时候给投资者提供一个有效的退出机制是比较合理的。
（二）股权转让的优越性
首先，从时间成本来看：在法律上没有关于合资企业减资与股权转让期限的规定，在企业内部协商程序方面对于具体企业来说合资双方就减资还是股权转让达成合意所需的时间因企业不同而异，所以基本上没有可比性。但是在外部主管机关的审批方面就不一样了，基于资本维持与资本不变原则的规制以及保护公司债权人的考虑，审批机关要求减资企业要通知债权人还要登报公告，并且在审批时为防止合资企业偷逃出资审批机关一般都比较谨慎，这样一来减资所用的时间在一般情况下都会长于股权转让。关于合资企业的清算法律明确规定清算期限为180天，特殊情况下可以延长90天；但是在实践当中很多企业在此期限内都不能清算完成，如果是因企业资不抵债进入破产程序，所花费的时间会更长，一两年都不足为奇。与此相比，多数合资企业的股权转让在三到四个月内都可以完成。
其次，从审批的难易程度来看：由于股权转让即出资转让与减资相比较不会改变公司股份总数，只是改变公司的股东，公司的注册资本不会因此减少，从资本不变的原则而言，不会给债权人造成损害，所以无需债权人同意。同时由于合资企业的债权债务仍然由股权变更完毕的企业来承担，因此审批机关也不必要担心企业因股权变更而遗留下任何问题没有人来承担责任。所以审批机关在尊重合同自由原则的基础上，对股权转让在进行了形式上的审查后，只要不与《外商投资产业指导目录》等框架性文件的规定相冲突一般都会批准企业的股权转让。
再次，从内部协商的难易程度来看：合资企业通过股权转让，不管出让方将股权转给第三方还是转给合资对方，对于老股东（股权未变更方）来说都有利，所以合资双方关于股权转让的协商比起减资或者清算这种不给对方选择地排挤出对方与将合资企业枪毙的方式来说开展要顺利的多，因此也就更容易操作。出让方将股权转让给第三方时，由于要得到老股东的同意，所以老股东同意的情况下一般都会对受让方有一定的好感，实践中多数受让方都是由老股东事先沟通、指定的。出让方将股权转让给老股东的就更不用说了，出让方退出后，合资企业就变成“独资”了，不管合资双方是基于什么原因要“分手”，通过股权转让，问题总算解决了。
最后，股权转让的优越性是由其自身性质所决定的。“关于股权性质的争论由来已久，我们且不管股权到底是一种所有权、物权，还是社员权。” 公司作为一个独立的法人，股东基于其对公司的出资而享有权利，即股权。股权本身既包括财产性质的权利，又包括身份性质的权利。财产权的价值性决定了它的可转让性，身份性（也就是人合性）的权利决定了股权转让的限制性和选择性。虽然有限公司股权的人合性决定了股权转让的复杂性，但不能因为股权的人合性而否定其可转让性。随着公司经营的社会化和专业化，公司越来越多的由股东以外的第三人负责专门经营，股东的共益权会逐渐弱化，财产权的性质会越来越"；浓"；，有限公司股权转让的限制性必将越来越小。与前述减资与清算相比股权转让之所以被多数合资企业作为了首选的方法，除了其自身性质以外也是与其操作上的优越性份不开的
上海律师事务所 上海涉外律师 上海涉外律师网
网址：http://www.attorney-china-sh.com
外商投资
