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干股协议的法律风险

 加入时间:2010-12-27 访问量:6509

 

                                   干股协议的法律风险
                                                                                                   作者:李恒
      大家所说的“干股协议”,实质上是一种股权赠与协议,现实生活中,多数是因为,公司股东鼓励企业某些核心技术人员或核心管理人员,而赠与这些核心技术人员或核心管理人员一定的“干股”,没有对价。实质上,这些股份往往是有要约束条件的,比如说约定一定的服务期,几年内不能离开公司。因此,严格说,“干股协议”往往是一种附义务的股权赠与协议。
     在“干股协议”中,会存在大量的问题和风险,比如说,“干股”的受赠人是否可以转让股权,是否拥有参与股东表决权,是否享有代表诉讼提起权、临时股东会召集请求权和自行召集和主持权、提案权、质询权、会计账簿查阅权、就股东会和董事会决议撤销权和确认无效权等,在没有协议约束的情况下,受赠的“干股”股东是可以拥有这些股东权利的。特别是赠与人在受赠人离开公司时,希望“收回”对受赠人赠与的股份,而这种情况下,如果受赠人怠于配合赠与人进行变更工商登记,那么由于工商登记的效力具有公信、公示力,因此,赠与人是很难实现其目的的。只有在事先双方有约定的情况下,赠与人依据协议向法院提起诉讼,获得胜诉判决后,才能凭据胜诉判决要求工商机关进行变更。
“干股”本身不是一种法律概念,干股的起源主要在于一些民间企业的股东希望留住一些重要的技术人员或管理人员,从而以赠与这些人员以股份,来刺激这些员工的创造力和工作积极性,最大限度的发挥自己能力,可是这些技术人员的技术又往往不是所谓的专利技术,不能作为知识产权的出资,这种情况就实质上类似于法律上的“劳务出资”的概念,而《中华人民共和国公司法》不允许有限责任公司或股份有限公司股东以劳务出资,那么变通的方案就是“干股”,以“赠与干股”,获得“技术劳务”的对价。
当然还有一种“干股”的概念是被应用的贿赂的行为中,这时候所谓的“干股”,在民法上就是一种纯粹的赠与行为了,当然,现在这种行为是触犯刑事犯罪的,是一种新型的贿赂行为,《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》对此有明确的规范。本文对这种“干股”类型不作讨论。
“干股”的产生是以“股权赠与协议”(或者说干股协议)为基础的,为了达到公司实际控制人“赠与干股”的目的,即对价,应当在订立“干股协议”时对受赠人的权利进行必要的限制,根据本人代理几起这样案件的经验,建议在干股协议中至少应当包含以下几点:
       1.成为股东后,须在公司任         职务,参与公司的经营管理。
2. 除非公司全体股东同意,     不得要求将受赠的该股份折成现金、退股或转让,亦不得要求公司强制收购该股份。
3. 除享有公司的相应分红的权利外,不享有股东会决议或董事会决议的表决权、代表诉讼提起权、临时股东会召集请求权和自行召集和主持权、提案权、质询权、会计账簿查阅权、就股东会和董事会决议撤销权和确认无效权等。
4.如因     过错导致公司经营不善或造成损失,经过公司股东会同意并形成书面决议,有权要求乙方承担相应的经济赔偿损失,在因乙方过错出现的该种情况下,甲方也有权单方撤销该赠与协议。
5.为公司提供技术服务须至少十年,除非     同意,否则十年内不得因任何理由辞职。
6.如乙方离职或因其他原因离职,股权自动回归甲方,本协议终止,乙方应配合甲方办理股权回转的工商变更登记。如果乙方拒绝配合甲方变更变更工商登记,甲方有权依据本合同提起诉讼,乙方承担相应的诉讼费用。自乙方离职之日起,无论是否已变更工商登记,乙方均不得继续享有公司分红的权利。
对于,不同的企业,不同的签约对象,签订的协议均应有不同的条款,以上条款仅作参考,本文作为一种法律实务交流,抛砖引玉,希望律师同行,批评斧正。
转载请注明原创作者上海涉外律师李恒。
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李恒律师为专职涉外律师,工作语言为英语和汉语。执业范围为:进出口贸易、国际商事仲裁、外商投资、海事海商、涉外婚姻等涉外法律服务。

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