涉外商事仲裁协议无效的法律风险

                                                                                                                李恒

仲裁和诉讼比较起来有很多的优势，在商事交往的过程中，我们很多的合同中都约定了选择仲裁作为争议解决的方式，然而，实践中，因为种种原因导致了仲裁协议的无效，从而不能达到当事人最初约定以仲裁解决争议的目的，造成争议一拖再拖，对当事人的争议解决产生不利的影响。因此如何认识仲裁协议，避免无效仲裁协议的产生是我们在商事活动应当注意的问题。

导致仲裁协议无效的原因是多方面的，而且不同的国家也有不同的规定，主要原因有：

一、订立仲裁协议的当事人的行为能力。

如果订立仲裁协议的当事人在订立仲裁协议时以其属人法或行为地法为无民事行为能力者就能导致仲裁协议无效。在国际国际商事的实践上，除非形成表见代理的情形，如果代理人没有代理权、超越其代理权限或代理权限终止时与第三人订立协议，那么，本人就对代理人的物无权代理行为不承担责任。也就是说，如果代理人在订立仲裁协议时，不具有代理权限，那么该仲裁协议就不应当视为有效。

二、仲裁协议的形式不合法，导致仲裁协议无效。

如果仲裁协议在形式上不符合仲裁地或仲裁执行地所在国法律规定的形式，也会导致仲裁协议无效，

  （一）仲裁一般要求是书面的，这也往往是仲裁的法定要件，比如，根据我国《仲裁法》16条的法律明确规定以口头方式订立的仲裁协议无效。仲裁协议必须是以文字记载的，表现为仲裁条款、仲裁协议，或以电传、电报等书面方式的书面意思表示。

  （二） 一方采取胁迫的手段，迫使对方签订的仲裁协议无效，仲裁协议必须是当事人双方真实的意思表示，是自愿约定将可能发生的争议提交仲裁机构进行仲裁的，如果因一方胁迫，就会因其行为不能产生相应的法律效力。从而因失去了法律行为发生效力的法律基础而导致仲裁协议无效。

  （三）对仲裁机构约定不明，如，在协议中约定“双方在合同履行中发生争议，提交仲裁委员会仲裁解决”，这就属于约定不明确，因为世界上的仲裁委员会很多， 不同的仲裁委员会有不同的仲裁规则，因此应当在仲裁协议中明确约定具体的仲裁机构。

  但是如果约定：“双方执行合同发生争议，应在北京仲裁”因为北京地区的仲裁机构有北京仲裁委员会、中国国际贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员等，所以仅仅约定由北京的仲裁机构进行仲裁而不指明具体的仲裁委员会也会导致仲裁协议的无效。

（四）约定由仲裁机构或法院管辖，如果在合同中约定；“双发在合同中发生争议，提交中国国际贸易仲裁委员会仲裁或提交中国有权管辖的人民法院解决”，也属于约定不明。因为仲裁的选择是唯一的，要么只能选择仲裁，要么选择法院解决。在选择通过仲裁的方式解决正义的时候，就不能选择通过法院的诉讼方式，二者是相互排斥的。在既选择仲裁又选择法院诉讼的方式解决的话，属于约定不明，会导致仲裁协议或仲裁条款的无效。

 （五）选择两个或两个以上的仲裁机构进行仲裁。如果在合同中约定：“本合同发生争议，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁或香港国际仲裁中心解决。”这个条款没有指明，发生争议时具有由哪个仲裁机构进行仲裁，虽然明确表达了由仲裁机构进行仲裁，但是也属于约定不明，同样属于而无效的仲裁约定。

 （六）约定对仲裁裁决不服的可以上诉，如在仲裁条款中约定：“双方经协商不能解决争议，由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，对裁决不服，可以向法院上诉。或者，对裁决不服，可提交瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁，”本条款就违背了仲裁的终局性原则，在世界上大多数国家以及相关的国际公约是不允许对仲裁上诉的。只有极少数国家的国内法允许对仲裁裁决在法院的上诉。同时，不同国家的仲裁机构也是平等的，不存在在对一个仲裁机构裁决不服可以向另一个仲裁机构上诉的情形，这一点也是仲裁区别于诉讼的显著特征之一。

 （七）约定的仲裁委员会不存在，如在仲裁条款中约定：“双方因执行合同发生争议，应提交中国经济贸易仲裁委员会天津分会仲裁。”也属于无效，中国国际贸易仲裁委员会只有上海分会和深圳的华南分会，而没有天津分会，因此这样的仲裁协议时无法执行的，导致这种约定的无效。

（八）仲裁协议中的规定与当事人同意提交审理争议的仲裁机构的仲裁规则相抵触，也会导致仲裁的无效。例如中国某公司与日本某公司签订合同中的仲裁条款规定将合同争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，仲裁规则适用中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则，与此同时，又约定中日各方各指定一名本国国民为仲裁员，首席仲裁员由双方指定的仲裁员共同制定一名第三国公民担任，这样的约定就会导致仲裁约定的无效，因为这样的约定不符合中国国际贸易仲裁委员会的仲裁规则。根据中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则，仲裁员应在该仲裁委员会的仲裁名册中指定。

     当然还应当注意的是很多仲裁机构都针对不同的争议类型提供了多种仲裁规则，仲裁协议有可以对适用的规则作出约定。例如，如果当事人欲将一项金融争议提交中国国际经济贸易仲裁委员会根据该会《金融争议仲裁规则》进行仲裁，那么仲裁协议中应当对要求适用《金融争议仲裁规则》作出明确约定，否则案件将会适用该协会普通仲裁规则进行仲裁。

三、仲裁协议内容不合法

      对于仲裁协议或仲裁条款来说，有些内容是必备的，比如我国《仲裁法》第16条规定，仲裁协议的内容应包括1）请求仲裁的意思表示；（2）仲裁的事项；（3）选定的仲裁机构。因此，一个有效的仲裁协议必须有双方明确将将来发生的争议提交仲裁机构予以仲裁的真实意思表示；要有明确的仲裁事项，双方不得将约定之外的事项提交仲裁，仲裁机构也不会受理；约定的仲裁事项必须合法，根据我国《仲裁法》第3条规定，婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及行政争议等不能作为仲裁事项，如果双方列入仲裁协议中的仲裁事项不符合法律或相关公约的规定也会导致仲裁协议无效。

四、仲裁协议有效性适用法律没有选择或选择不当。

   两个不同国家的当事人之间订立的仲裁协议在一国法律看来是有效的，而依据一个国家的法律却有可能被认为无效，如，一个瑞典公司同瑞士公司订立了一项买卖合同，该合同虽无仲裁条款，但是双方就合同达成如发生争议应提交伦敦国际仲裁院裁决的口头协议，该口头协议如果以瑞士法律则为无效，而以瑞典法律则为有效。根据各国合同法的基本原则，一般都允许国际合同的当事人选择该有关仲裁协议有效性适用的法律。如果当事人在仲裁协议中未能就仲裁协议有效性适用法律作出选择，则协议的有效性适用仲裁地所在国的法律。1958年《纽约公约》规定拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由中，就有“仲裁协议依仲裁作出地国的法律为无效”。当然，如果仲裁协议不符合裁决执行地法律，也可能导致仲裁协议无效，根据1958年《纽约公约》第五条规定，如果仲裁协议涉及的事项根据裁决执行地的法律不能通过仲裁解决，执行地法院也可以拒绝承认与执行依据该仲裁协议作出的裁决。

    根据许多国家的法律，仲裁协议是否有效时仲裁庭能否取得对提交仲裁争议事项管辖权的依据，也是法院能否承认和执行仲裁的主要理由之一。因此为了有效的避免争议发生后无法提交仲裁或者无法执行仲裁裁决，我们在设立仲裁条款或仲裁协议时，一定要根据相关的仲裁法律和仲裁规则慎重设置当事人双方的仲裁条款。

转载请注明原创作者上海仲裁律师李恒